Os direitos sucessórios do filho havido por procriação assistida, implantado no útero após a morte de seu pai

OS DIREITOS SUCESSÓRIOS DO FILHO HAVIDO POR PROCRIAÇÃO ASSISTIDA, IMPLANTADO NO ÚTERO APÓS A MORTE DE SEU PAI

O novo Código Civil estabelece, em seu art. 1.597, a presunção de paternidade em favor dos  filhos  havidos por inseminação artificial  mesmo que dissolvido  o casamento ou  falecido o marido. Nos casos de concepção artificial homóloga, vale dizer realizada com sêmen originário do marido, diz o novo código que os filhos daí havidos presumir-se-ão concebidos na constância do casamento, pouco importando se a implantação do embrião venha a ocorrer anos após a dissolução do vínculo conjugal. A ressalva do código é que a fecundação tenha ocorrido durante o casamento, dispondo expressamente que a hipótese se refere aos casos de embriões excedentários, ou seja aqueles fecundados in vitro , mas não implantados de imediato na mulher (inciso IV) .

Nos casos de  inseminação artificial heteróloga, feita com sêmen de terceira pessoa , só haverá a presunção de paternidade se tiver ocorrido a  prévia autorização do marido (inciso V).

Pode a  inseminação artificial ser, ainda,  post mortem,  quando feita  com sêmen ou embrião congelado, após a morte do doador.

Diversas controvérsias instalam-se diante das novas formas de paternidade jurídica criadas pelo Código Civil. As principais dizem respeito ao direito sucessório do filho havido de inseminação artificial homóloga ou heteróloga[1] e implantado no ventre materno após a morte do pai (inseminação post mortem).

Para que possamos estabelecer se esse filho será ou não titular de direitos sucessórios no tocante à sucessão do pai pré-morto, o ponto de partida da nossa investigação deve ser a regra posta no art. 1.798 do Código Civil vigente, que estabelece:

“Art. 1.798. Legitimam-se a suceder as pessoas nascidas ou já concebidas no momento da abertura da sucessão”.

Estabeleceu, assim, o legislador que só teriam legitimação para suceder as pessoas nascidas ou já concebidas no momento da abertura da sucessão. “O herdeiro, até por imperativo lógico, precisa existir quando morre o hereditando, tem de sobreviver ao falecido. Trata-se de princípio adotado na generalidade das legislações (cf. Código Civil francês, art. 906; Código Civil italiano, art. 462, al. 1; Código Civil português, art. 2.033.1)”[2].

Qual seria, então, a solução hermenêutica  apta a compatibilizar a regra da legitimação sucessória com as relações de filiação decorrentes dos diversos processos de reprodução assistida, sobretudo em se tratando de inseminação ou transferência de embriões post mortem ?

Numa leitura fria dos textos legais, poderíamos principiar diferenciando as hipóteses em que a fertilização se deu quando já estava morto o doador do material fecundante, daquelas em que a fertilização se  deu anteriormente, in vitro, tendo, tão somente, a implantação do embrião se dado após a morte do pai. Na primeira hipótese, a solução lógica seria a de que o filho havido não teria direito sucessório algum, porquanto ainda não “concebido” à época da abertura da sucessão. Na segunda hipótese, considerando-se que a “concepção” já teria se verificado, ainda que fora do útero, ao filho assim havido deveriam ser assegurados todos os direitos sucessórios em igualdade de condições com os demais filhos. Poder-se-ia, ainda, sustentar que, também na primeira hipótese, o filho teria direito à herança, face ao estado de filiação reconhecido pelo Código Civil (art. 1.597) e ao imperativo de igualdade posto no art. 227, § 6º. da Carta Magna.

Para Guilherme Calmon Nogueira da Gama, “não se concebe a possibilidade jurídica da prática relacionada ao emprego de material fecundante congelado do ex-marido (ou do ex-companheiro) após a ocorrência da morte daquele que deixou seu sêmen congelado diante da evidente desigualdade que seria provocada relativamente à criança, diante da inexistência de direitos sucessórios…“ e que “apenas na eventualidade do marido ter assumindo o risco de tal prática, ao manifestar o consentimento a que sua esposa pudesse ser inseminada com seu sêmen, poderá ser estabelecida a paternidade post mortem com base na verdade biológica, mas sem qualquer efeito patrimonial relativamente ao espólio ou aos herdeiros do de cujus[3].

De fato, qualquer solução que viesse a assegurar direito sucessório a filho oriundo de inseminação artificial (ou transferência de embriões) post mortem esbarraria em questões de ordem prática e correria o risco de infringir diretamente os princípios constitucionais da segurança jurídica e da irretroatividade, como nas hipóteses em que o nascimento se der após o encerramento do inventário, podendo ocorrer até vários anos depois. Imagine-se a conturbação que seria causada em situações verdadeiramente deletérias, em que um filho do de cujus viesse a nascer anos após a realização da partilha. E se os bens partilhados já houvessem sido gastos, sobretudo quando os herdeiros  agiram de boa fé? E será que os herdeiros existentes ao tempo da abertura da sucessão não teriam direito adquirido àqueles bens que herdaram quando inexistia esse “filho temporão “? [4]. O próprio Código Civil ressalva a situação do herdeiro aparente (art. 1.828) . Além disso, será que também não haveria maculação do ato jurídico perfeito e da coisa julgada, em se permitir a reabertura de um inventário já concluído?

Entendemos não ser função do jurista problematizar a aplicação da norma jurídica, quando do próprio sistema é possível se extrair a solução que assegure o primado da Justiça pelo caminho menos tortuoso aos interesses eventualmente em conflito. No caso, a solução que julgamos a mais correta  parte do pressuposto de que o embrião só pode ser tratado como uma vida humana, a merecer a adequada proteção do Estado,  depois de fixado no útero materno.  Antes disso,  teremos apenas uma célula fora do corpo da mulher, que jamais pode ser equiparada ao conceptus referido no Código Civil. Com muito mais razão em se tratando de material fecundante mantido em  congelamento.

O art. 1.798 só pode  ser interpretado em consonância com o art. 2º  e, ao se referir às pessoas “já concebidas” , está fazendo alusão ao nascituro, como ressalva o Prof. Eduardo de Oliveira Leite:

“A nova disposição não abre espaço a qualquer dúvida: os nascituros e os nascidos no momento da abertura da sucessão podem ser chamados a ambas as espécies de sucessão…”[5]

No mesmo sentido a doutrina de Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka, para quem na condição de pessoas concebidas estão apenas duas classes médico-legais: o feto e o feto nascente [6].

Ora, nascituro é aquele que está por nascer, “sua existência é intra uterina (‘pars viscerum matris’), no ventre materno (‘no uterus’), adstrita a esta contingência até que dele separe”[7].

O conceito de nascituro não pode ser estendido ao embrião in vitro, pelo que se depreende das abalizadas lições de Silmara J. A. Chinelato e Almeida:

“… na fecundação in vitro, não se poderá falar em ‘nascituro’ enquanto o ovo (óvulo fertilizado in vitro) não tiver sido implantado na futura mãe, impondo-se, pois, o conceito de ‘nascituro’ sempre e apenas quando haja gravidez, seja ela resultado de fecundação in anima nobile (obtida naturalmente ou por inseminação artificial), seja de fecundação in vitro. Pela mesma razão não se poderá reputar ‘nascituro’ o embrião congelado, com finalidade de implantação futura no útero materno, conforme técnicas de reprodução assistida”[8].

Em suma, o art. 1.798 refere-se ao nascituro, e embrião in vitro nascituro não é. Sendo assim, os filhos havidos por quaisquer das técnicas de reprodução assistida, desde que a implantação do embrião no ventre materno ou a fecundação do óvulo tenha se dado após a morte do autor da herança, não obstante o estado de filiação legalmente assegurado (art. 1.597), direito sucessório algum terão. Nesse sentido é também a opinião de Guilherme Calmon Nogueira da Gama:

“Nos casos de reprodução assistida post mortem, pressupondo a utilização de material genético deixado pelo marido (ou companheiro) falecido, deve-se considerar o estabelecimento da paternidade com atribuição do nome de família à criança, mas sem qualquer efeito patrimonial relativamente ao espólio ou aos herdeiros do de cujus”[9].

E nem se alegue que, nessa hipótese, estaria violado o princípio da igualdade entre os filhos, posto no § 7º do art. 227 da Constituição Federal, regra esta, por sua vez, emanada do princípio maior da isonomia,  petrificado no caput do art. 5º.

O princípio da isonomia, diz Celso Antônio Bandeira de Melo, “preceitua que sejam tratadas igualmente as situações iguais e desigualmente as desiguais. Donde não há como desequiparar pessoas e situações quando nela não se encontram fatores desiguais”[10]. Em raciocínio inverso, sempre que existirem fatores de desigualdade, pode a lei tratar de modo diverso.

Entre as conclusões a que chegou em sua obra “Da igualdade perante a lei –fundamento, conceito e conteúdo – ressalta Paulino Jacques:

“f) que a igualdade jurídica não é outra coisa que a igualdade relativa, com o seu pressuposto lógico da igualdade de situação;

g) que a igualdade de situação supõe a igualdade de condições e circunstâncias;

h) que todas as pessoas que se encontram nas mesmas condições e debaixo de idênticas circunstâncias são tratadas igualmente pela lei;

i) que, ao contrário, todas as pessoas que não se encontram nas mesmas condições e debaixo de idênticas circunstâncias, são tratadas desigualmente pela lei;”(grifos nossos)[11]

Celso Antônio nos mostra com extraordinária clareza os requisitos para que sejam feitas determinadas diferenciações sem quebra do princípio isonômico.

“… o reconhecimento das diferenciações que não podem ser feitas sem quebra da isonomia se divide em três questões: a) a primeira diz com o elemento tomado como fator de desigualação; b) a segunda reporta-se à correlação lógica abstrata existente entre o fator erigido em critério de discrímen e a disparidade estabelecida no tratamento jurídico diversificado; c) a terceira tina à consonância desta correlação lógica com os interesses absorvidos no sistema constitucional e destarte juridicizados. Esclarecendo melhor: tem-se que investigar, de um lado, aquilo que é adotado como critério discriminatório; de outro lado, cumpre verificar se há justificativa racional, isto é, fundamento lógico, para, à vista do traço desigualador acolhido, atribuir o específico tratamento jurídico em função da desigualdade proclamada. Finalmente, impende analisar se a correlação ou fundamento racional abstratamente existente é, in concreto, afinado com os valores prestigiados no sistema normativo constitucional. A dizer: se guarda ou não harmonia com eles”[12].

No caso, assegurar direito sucessório apenas aos filhos “existentes” na data de abertura da sucessão não viola o princípio da isonomia, dada a absoluta disparidade de situações.

Registre-se, antes de mais nada, que o critério de discrímen aqui não tem qualquer relação com  fatores ignominiosos há muito banidos do nosso ordenamento jurídico (filhos ilegítimos, naturais, adulterinos, incestuosos, etc), nem se restringe ao fator tempo, mas refere-se à própria existência ou não de um ser legitimado a suceder (nascituro). Nessa linha de pensamento, transcreva-se, mais uma vez, os escólios do mestre Celso Antônio:

“Os que já existem recebem um dado tratamento, os que não existem e virão a existir receberão outro tratamento. É a diferença entre existir e não existir (ter ocorrido ou não ter ocorrido) que o direito empresta força de fator distintivo entre as situações para lhes atribuir disciplinas diversas.  E, mesmo nesta hipótese, não é ilimitada a possibilidade de discriminar. Assim, os fatos já existentes foram e continuam sendo, todos eles tratados do mesmo modo, salvo se, por outro fator logicamente correlacionado com alguma distinção estabelecida, venham a ser desequiparados”[13].

Tal fator de desigualação guarda total consonância com o tratamento jurídico diversificado, ou seja, quem já era nascituro na data da morte do autor da herança, legitima-se a suceder por força do disposto no art. 1.798. Quem, naquela data, não ostentava a natureza de “ser nascente”, estado médico-legal que só adquiriu posteriormente, não. E essa correlação lógica entre fator de discrímen e o tratamento desigual não  se choca com os valores prestigiados no sistema normativo constitucional, dentre eles o respeito ao ato jurídico perfeito, ao direito adquirido e à coisa julgada,  os quais, por outro lado,  correriam sério risco se se viesse a  admitir que o filho nascido  anos após o encerramento do inventário do pai  fosse titular de direito sucessório quanto aos bens há muito partilhados.

Saliente-se, à guisa de conclusão, que o mero estado de filho, a ser reconhecido em qualquer situação, não implica no direito absoluto e inafastável à sucessão do pai. Fosse assim, não poderia o filho ser excluído da sucessão ou deserdado, nas situações  em que a lei prevê.

Enfim, não haverá alteração dessa nossa conclusão, na hipótese da procriação ter sido promovida por pessoas solteiras (com ou sem união estável). O casamento apenas estabelece a presunção da filiação  a favor do filho. Inexistindo a presunção legal, caber-lhe-á valer-se dos meios próprios para provar o estado de filho. Entretanto, para a questão sucessória interessa saber, tão somente, se esse filho estava concebido à época da abertura da sucessão do pai.

Hipótese aparentemente mais complexa, mas da qual se extrairá a mesma conclusão,  ocorre quando a mãe vem a falecer, havendo deixado óvulos ou embriões para implantação em outra mulher (barriga de aluguel). No tocante à sucessão da mãe, só estarão legitimados a suceder os filhos nascidos ou concebidos na data do evento morte. Ora, se os óvulos ou embriões só seriam implantados posteriormente, não se poderia falar, no nosso entender, em nascituro, afastando-se, assim, na hipótese, qualquer direito sucessório.


[1]Para Guilherme Calmon Nogueira da Gama, “é vital o reconhecimento de que os filhos havidos por procriação assistida heteróloga terão os mesmos direitos de qualquer outro filho, inclusive sucessórios, de acordo com a melhor interpretação do artigo 41, caput, do Estatuto da Criança e do Adolescente, nesta parte. Desse modo, qualquer lei que venha a ser editada e que pretenda estabelecer a inexistência de direito sucessório em favor do filho havido por técnica de reprodução assistida heteróloga deverá ser declarada inconstitucional por clara afronta ao disposto no artigo 227, § 6º, da Constituição de 1988 “(in O Biodireito e as relações parentais, Rio de Janeio/São Paulo: Renovar, 2003, p. 936).

[2] VELOSO, Zeno. Código Civil Comentado, coord. Ricardo Fiúza, 3ª. ed., São Paulo: Saraiva, 2004, p. 1.661.

[3] Ob. cit., pp. 937/938. Para Calmon “diante do dano patrimonial que a criança terá por ser excluída da sucessão hereditária de seu pai, pode-se considerar a viabilidade do filho ter direito à reparação do dano sofrido, sob a forma de lucros cessantes, diante da prática espúria realizada por sua mãe, em contrariedade ao ordenamento jurídico em vigor. Assim, com base na responsabilidade civil subjetiva da mulher que resolveu conceber e fazer nascer a criança que não terá qualquer direito sucessório em virtude da morte anterior de seu pai – diante da verdade biológica -, será perfeitamente viável ao filho exigir a reparação do dano patrimonial que, normalmente, consistirá na parte que ele teria direito na herança deixada pelo falecido pai e que foi distribuída entre os herdeiros” (p. 938).

[4] Ressalta Paul Roubier que é a partir da abertura da sucessão “ que se produit la dévolution du patrimoine. La doctrine courante admet qu´il y a, à partir de ce moment, un ´droit acquis´ pour l´héritier …”  (ROUBIER, Paul. Les conflits de lois dans le temps: théorie dite de la non-rétroactivité des lois. Paris: Sirey,  1933 (t. 2) p. 388).

[5] Comentários ao novo código civil, v. XXI. 2ª.ed.,Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 99.

[6] Cf. Comentários ao Código Civil, v. 20, São Paulo: Saraiva, 2003, p. 87.

[7] Paulo Carneiro Maia, Nascituro, in Enciclopédia Saraiva do Direito, São Paulo: Saraiva, 1980, v. 54, pp. 38/52

[8] Tutela Civil do Nascituro, São Paulo: Saraiva, 2000, p. 11.

[9] Ob. cit., p. 1.015.

[10] O Conteúdo Jurídico do Princípio da Igualdade, 3ª. ed., São Paulo: Malheiros, 2001, p. 35. No mesmo sentido o magistério clássico de Paulino Jacques: “Todas as pessoas das mesmas condições que se encontrarem em idênticas circunstâncias, hão de ser tratadas igualmente, isto é, terão os mesmos direitos civis e políticos, poderão invocar os mesmos preceitos legais e comparecerão diante dos mesmos juízos, pois, se assim não acontecer, lhes assistirá ação para compelirem o Estado, ou quem quer que lhes haja negado tratamento igual, a reconhecer o seu direito de igualdade”.(Da igualdade perante a lei. 2ª. ed., Rio de Janeiro: Forense, 1957, p. 226)

[11] Ob. cit., p. 234.

[12] Ob. cit., pp. 21/22.

[13] Ob. cit., pp. 31/32.

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