Responsabilidade Civil da gestante por danos causados ao feto

Recente decisão do Superior Tribunal de Justiça de Portugal, amplamente divulgada na mídia jurídica, reacendeu entre nós a polêmica que grassa em torno dos direitos do nascituro e do embrião.

Sem aprofundar o debate teórico, fato inegável é que o nascituro é um “ser humano” e, como tal, merecedor da mesma tutela jurídica concedida a todos os outros seres humanos. Nesse sentido, é particularmente esclarecedor o seguinte trecho do julgado português: “O nascituro não é uma simples massa orgânica, uma parte do organismo da mãe, ou, na clássica expressão latina, uma portio viscerum matris, mas um ser humano, com dignidade de pessoa humana, independentemente de as ordens jurídicas de cada Estado lhe reconhecerem ou não personificação jurídica”.

Vários julgados no Brasil já reconhecem que os danos causados ao nascituro são indenizáveis. Como sujeito de direitos, o nascituro, representado pelos pais ou por curador, pode  ser indenizado por danos ocorridos durante a sua gestação.

Da mesma forma, qualquer pessoa pode pleitear reparação civil por danos que sofreu durante a fase em que estava na condição de nascituro.

Mas e se os danos são causados pela própria gestante?

A resposta é afirmativa, ou seja, o filho pode propor medida judicial contra a mãe por danos decorrentes de conduta ilícita da genitora durante a gravidez.

O artigo 2.º do Código Civil põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro e a violação desses direitos (artigos 196, 227 e 229 da CF   e artigo 4.º da Lei n.º 8.069/90),  por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência da mãe, com resultado danoso ao filho, que nasce, por exemplo, com algum problema de saúde, configura ato ilícito, tal como definido no art. 186 do CC e , por conseqüência,  surge para a mãe o dever de indenizar.

A conduta da genitora, ao consumir álcool ou cigarros durante a gravidez, a meu ver  se enquadra como uma ação voluntária, assumindo o risco de violar o direito à vida ou à integridade física do nascituro. Presentes os pressupostos para a reparação – conduta ilícita e culposa da mãe, dano – nascimento com deficiência e o nexo de causalidade – a criança somente nasceu com deficiência porque a mãe consumiu álcool ou cigarros –  é inafastável o dever de indenizar. Apesar de serem  drogas lícitas, o cigarro e o álcool possuem elevado potencial para lesionar o nascituro.

Se a gestante ingeriu substância com potencial lesivo não só à sua saúde, mas à saúde de seu filho, assumiu o risco de causar danos ao nascituro, cabendo  a ela o dever de reparar os danos.

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